“骗炮”为什么不是强奸 不服来辩

【今年6月，某高校爆出“骗炮门”：学生王某在隐瞒自己有女友的情况下，与300多名女子“约炮”。论者多以为，无论是欺骗还是“约炮”，只要双方你情我愿，就仅仅是私德问题，与强奸无涉。但如果合法的性行为奠基于当事人的同意，那么欺骗为什么不会使同意“可撤销”或者“无效”？为什么“骗炮”就不是强奸？本文尝试在美国法语境下对上述问题的回应。本文为论文摘要，编译自2013年4月发表在《耶鲁法律期刊》的文章《“骗奸”难题与性自主的迷思》(The Riddle of Rape-by-Deceptionand the Myth of Sexual Autonomy)。原文作者杰德·鲁本菲尔德(Jed Rubenfeld)，耶鲁大学法学教授，为虎妈蔡美儿的丈夫。】

作者杰德·鲁本菲尔德

在19世纪的美国法中，仅有异性的婚内性行为是合法的性行为；而在20世纪当中，美国与性有关的法律发生了翻天覆地的革命：生育自主权在隐私权的名义下得到了保护，性行为在很大范围内得以除罪化，对不当性行为的界定愈发以“未得到当事人同意”为中心。所有的变化最终形塑了一个全新的现代基本权利——性自主权(the right to sexual autonomy)。而“强奸”的意义，也从传统上对妇女的“玷污”(defilement)转换为对个人性自主权的侵犯。

为了调和这一冲突，传统上法官们要么径直否认在犯罪问题上欺骗行为会使同意无效，要么以“传统上强奸需要暴力强迫，而欺骗并非暴力强迫”为理由合理化自身判决，认可“骗炮”不是强奸。但要注意的是，鲁本菲尔德认为后一种观点事实上是立基于传统的“忠贞逻辑”。也就是说，传统认为妇女同意与否是事关个人美德的贞洁问题，而强奸是通过暴力与想要保护贞洁的女性强行发生性关系；而只要妇女对婚外性行为的发生表示同意，无论其同意所针对的其他内容是否有欺骗成分，性行为就不会被视为强奸。与作者的这种解释相适应，传统判例法中存在两个例外——冒充妇女的丈夫而发生的性行为以及冒充医疗手段的性行为会被视为强奸。因为在这两个例外中，妇女并未对婚外性行为表示同意，并未丢掉“贞洁”。

但是鉴于“强奸”的含义已经发生了巨大的变化，我们有必要以性自主（sex autonomy）为视角重新审视强奸与“骗炮”之间的关系。显而易见的是，性自主权包括拒绝与已婚人士发生性行为的权利，也包括拒绝“走肾不走心”的权利，但是这些权利可以轻易地被谎言所侵犯。因此，如果与性有关的法律真的以性自主为核心展开，而将“强奸”定义为“未经同意的性行为”的话，那么基于欺骗的性行为就应当是强奸。很明显，这一结论不一定符合大多数人的直觉。对此，我们有可能采取三种立场：

1.全面拥抱性自主(sex autonomy)，违背许多人的直觉，将所有“骗炮”行为视为犯罪；

2.兼采暴力强迫要件，认为强奸是未经同意的受到了暴力强迫的性行为。这种观点与美国主流观点相违背，因为它无法解释那些并未使用暴力但却基于社会压力和人为操纵而发生的强奸行为。其次，它也无法在性自主的立场解释为什么基于暴力的性行为是强奸，而基于欺骗的性行为不是强奸。进而言之，由于这一立场也否定了基于欺骗的性行为是强奸，而基于欺骗的性行为事实上与人的性自主相互冲突，因此暴力强迫标准也事实上与性自主存在内在紧张关系；

3.用胁迫要件弥补暴力强迫要件，将强奸定义为受到了暴力强迫或暴力威胁而被迫发生的性行为。在仅仅惩治基于实际暴力强迫的强奸和惩治由隐瞒真实年龄、长相、收入等信息而产生的“骗奸”之间，胁迫要件尝试寻找到一个平衡点。但从纯粹理论的角度上来说，这种观点仍然没有解决问题——既然受胁迫而表达的“同意”不是真正的同意，受欺骗而表达的“同意”也应该不是真正的同意。

“自己开的局，跪着也要打完！”

由是观之，三种立场都难以令人满意，基于欺骗的性行为和性自主之间存在着难以调和的矛盾。鲁本菲尔德接下来对两者进行了进一步的分析，并认为“骗炮”不应该被视为犯罪，而“性自主权”这一个概念是混乱的，应该被抛弃。

“骗炮”不应该被视为犯罪。如果我们将基于欺骗的性行为视为一种犯罪，将直接导致很多使用暴力的强奸犯本身也成为了被强奸者，因为他们可能正是因为在外貌、年龄、职业等信息上受到了欺骗，才对受害者起了犯意。进而言之，基于欺骗的性行为可能没有我们想象中那么不堪。浪漫本身就被一层迷雾包围，几乎没有人在一开始的时候就对与自己发生性行为的人了如指掌；至于爱情，爱情本身不就使人盲目么？在人际交往中，我们极少将自己所有信息曝光；相反，我们会尝试隐瞒，甚至有意地误导他人：通过变装、化妆、染发、整容甚至改变举止都可以有效地在年龄、发色、肤色、体征以及个人品质等方面传递错误信息。尽管有些误导是十分错误的，但是如果将欺骗作为强奸的判准，那么几乎所有的人都会入狱。

而“性自主权”在鲁本菲尔德看来是一个既不可能实现也不恰当的概念。对于大多数人而言，性自主意味着在性的方面进行自我决定，它是定义和表达一个人的性自我（sexual self）的基本权利。但保证这种性的自我决定权在事实上是不可能的。首先，每个个体的性自主权将会不可避免的相互冲突——小邓可能想要和小卢睡，但小卢却不一定这么想。进而言之，性自我在很大程度上是由超出自身的力量决定的，而非自我决定的，例如对于大多数人而言，性向是给定的，而非一种自主选择。当然，“性自主”的确还可以被理解成“免于他人不当地强加自身性意志”的消极权利。但是这种定义不仅完全忽视了主体的实际能力，而且对“不当”的理解仍然不能排除欺骗的情形，仍然会与“骗炮”产生冲突。

鲁本菲尔德认为，性自主之所以不可能实现，更深层次的原因在于它与自主理论的主要基础——康德哲学不一致。康德式的自主理论认为，只有超越了个体欲望的纯粹理性通过遵循理性自身给定的可普遍法则行动，人的自主才得以实现；而依据个体欲望行动的人实际上并不自主，只是激情的奴隶。显而易见，康德式的自主观点与性自主南辕北辙，性自主恰恰与人的欲望紧密结合，要求以个人欲求为指引而行动。究其根本，康德式的个体自主是一种基督教道德与普遍理性的结合。在这种哲学背景中，理性上自主的自我超越了尘世的激情与肉身，不妄图控制欲望，而是试图逃离欲望的影响；也正因为如此，每个个体的自我决定是纯粹理性的，因而也是不会相互冲突的。但是现代性的发展使得自我“堕落”为一个有着好恶欲望的存在；理性变成了力图尽量满足自身偏好的工具理性。因此，现代个体的自主决定意味着要为了尘世欲望的展开战斗。

进一步来说，“性自主”在鲁本菲尔德看来在理论上是不恰当的。自主要求守卫自我与他者之间的边界，谨防任何他者的入侵；与之相反，性一般则意味着对物理边界和心理边界的侵犯。例如，爱是性的一个重要维度（尽管不是所有的爱都涉及性，也不是所有的性行为都是爱），而通常而言，爱所追求的正是自我与他者之间边界的消除，将自我与他者合为一体：同甘共苦，同船共命。因此，爱与个体自主向来是是陌路人——自主强调自我、控制、理性与自我决定；而爱是与理性无关甚至反理性的，它追求个体性的消解。的确，存在着无爱且混杂着暴力与支配的性关系；但至少甘愿受支配的那一方很难说是追求性自主的。

Godiva夫人裸身骑马绕行考文垂时，家家户户关窗关门以示感激

既然概念本身有问题，那么性自主原则就不能成为判断强奸罪的准则，而强奸成立与否也与个人自主无关。鲁本菲尔德暗示，将强奸与过于崇高的原则捆绑在一起甚至可能是有害的：如果将强奸视为某种不同于普通物理袭击的更为严重的犯罪，我们是否仍然将其与耻辱、不洁等传统法律的“残余”联系在一起？在强调强奸罪受害者心理创伤的背后，是否仍然有“贞操”心理在作祟？为此，他追问：强奸和普通袭击有什么不同？

为了摆脱旧道德和“性自主”的迷思，同时将强奸和普通袭击区分开来，鲁本菲尔德提出了自我占有（self-possession）原则。“自我占有”意指主体对自己肉体的占有，这种占有不同于对财产的占有，是一种对身体的物理控制。在强奸中，受害者的肉体以一种异常的方式被掌握、入侵、控制，亦即至少在一段时间内完全丧失了对自我的占有。而这与普通伤害存在着明显区别。鲁本菲尔德将强奸、奴役和酷刑都视为对个体自我占有权的侵犯，并对它们进行了对比：与奴隶相似，强奸的受害者也在肉体上被要求满足他人；而与许多酷刑相似，强奸的受害者的肉体也常常被禁锢、入侵，遭受极度的痛苦。总之，强奸与奴役和酷刑遭受着同种根本性的侵犯：受害者的肉体都完全不受自己的控制，由他人掌控和占有。

而上述类比也能帮助我们很好地解决“骗炮”以及暴力强迫要件所带来的问题，以及一些对强奸判定的传统难点。首先，因为强奸和奴役、酷刑一样，要求他人在物理上掌控以及占有受害者的肉体，强奸罪的构成也需要起码的物理强迫，只不过跟奴役、酷刑在美国法中规定一样，这里的“暴力强迫”也包含了“威胁使用暴力”，且并不包含精神上的胁迫。其次，正如奴役不可能以单纯欺骗为基础一样，强奸也不可能单纯以欺骗为基础，它们都需要武力强迫。最后，鲁本菲尔德还用这一原则尝试回答了性受虐（Macoshism）、受害人半推半就、侵犯对象无意识、侵犯对象未成年等强奸罪判定中的难点问题。

总之，鲁本菲尔德认为，自我占有的权利意味着一种避免他人通过暴力占有自身肉体并完成与性有关的活动的自由。这种自由不仅解释了强奸罪如何在不依赖“性自主”这一有问题的概念的前提下与普通袭击区别开来，也说明了为什么“骗炮”不是强奸。

不重视理论，老司机也有可能翻车哟~